ANÁLISIS DE UNA SENTENCIA – RECONOCIENDO RIESGOS EN LA LACTANCIA FRENTE AL FORMALDEHÍDO, 13 MESES TARDE.

En el día de hoy analizaremos una sentencia. Si queréis leer la sentencia completa podéis pedirla por correo.

Al explorar detenidamente la sentencia, resaltamos aspectos clave que merecen una atención especial. La demanda inicial buscaba el reconocimiento del derecho a prestaciones por riesgo durante la lactancia, solicitando un período específico de inicio hasta la fecha en que el lactante cumpliera 9 meses. La sentencia se dicta trece meses después del inicio previsto del permiso, lo que plantea interrogantes sobre la celeridad del sistema judicial.

• En la demanda se solicita que: “se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la actora a percibir prestaciones por riesgo durante la lactancia desde el 20-4-22 hasta el 29-9-2022, fecha en la que el lactante cumple 9 meses”

Sin embargo, se dicta sentencia trece meses después de la fecha en la que hubiera tenido que comenzar el permiso por riesgo durante la lactancia natural.

• Además se solicita que: “se condene a la MUTUA XXXX al pago de las prestaciones en la cuantiad del 100% de la base reguladora”

El abogado únicamente solicita que se le abone la cuantía que le correspondería por el permiso. Pero no solicita que se aplique multa por no haber hecho una valoración de riesgos laborales adecuada, ni solicita indemnización por daños morales. Sería importante considerar el daño causado a la mujer lactante, que, siendo consciente de trabajar con un agente químico perjudicial durante la lactancia, se ve obligada a demandar a la mutua. Este proceso implica costos, decisiones difíciles y la posibilidad de represalias laborales, aspectos que la sentencia no aborda.

• «La actora solicito de la Mutua demandada un certificado sobre «La existencia de riesgo derivado del trabajo, durante el embarazo», emitiéndose el mismo en fecha 19-7-21, que obra igualmente en la documentación aportada y se da por reproducida, en el que se indicaba que «Procedería la suspensión de la actividad laboral, a partir del 24 de OCTUBRE de 2021, para lo cual deberá solicitar la correspondiente solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo».

Si el certificado que se emitió el 19-7-21 reconocía la existencia de riesgo derivado del trabajo, durante el embarazo, por qué no se procedió a la suspensión de la actividad laboral hasta el 24 de octubre de 2021? Si uno de los riesgos causantes fue el formaldehido, por qué no se procedió a la suspensión de la actividad laboral con carácter inmediato?

• En la fecha que se dictó la resolución por la Mutua demandada, que igualmente consta en la documental de la actora y se da por reproducido, en el que se indicaba que se habría » … desestimado su solicitud de certificado médico por riesgo derivado del trabajo durante el embarazo/lactancia natural», por lo que «En consecuencia, no se iniciará el procedimiento dirigió a la obtención de la prestación por riesgo durante el Embarazo/Lactancia natural, por el motivo expuesto a continuación: Por no existir riesgo …. «

Si deducimos de manera correcta que el único motivo que expusieron es “Por no existir riesgo”, se trataría de una valoración insuficiente, al no estar argumentada por la mutua.

• Formulada la reclamación previa se dictó una nueva resolución en fecha 6 de abril de 2022, señalándose que «El motivo de esta decisión es que la mutua XXXXXXXX rechazó su solicitud porque según la guía «Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante «La lactancia natural», realizado por la Asociación Española de Pediatría y editado por el INSSS, no existe ningún riesgo en su puesto de trabajo que ponga en riesgo la salud del niño … «

Esta guía de 2008, no es la única guía que existe, ni se trata de un listado exhaustivo, por lo que hay riesgos laborales para la lactancia natural que no recoge. Además de otras guías, hay directivas europeas, y otras normativas en nuestro país, que no dejan lugar a duda sobre determinados riesgos que esta guía no reconoce. Es impresentable que se ciñan a exponer que en esa guía no sale.

• Posteriormente se señalaba que » …. En este caso este riesgo ha podido ser valorado a través de la información aportada de su servicio de prevención, y las mediciones aportadas indican respecto al formaldehido: «nos encontramos en situación de CONFORMIDAD, siendo improbable que se superen estos valores en el futuro, con un alto nivel de fiabilidad«

Las palabras resaltadas pretenden aportar una seguridad a los argumentos expuestos, pero la realidad es que en el caso que nos ocupa, la alimentación y salud de un bebé están en juego, y por lo tanto, se debería aplicar el principio de precaución. En este caso, la aplicación del principio de precaución nos llevaría a actuar como si el riesgo fuera cierto, lo que se vería reforzado por el Art. 5.2 del RD 39/1997 que expresa la obligación de adoptar, en caso de duda, las medidas preventivas más favorables, desde el punto de vista de la prevención.

• Salvo cambios en los procesos que puedan modificar la exposición.

Realmente se va a llevar a cabo una monitorización continúa y exhaustiva para detectar cualquier cambio que se pueda producir y que como consecuencia modifique la exposición? ¿Se tomarán medidas preventivas si se producen cambios significativos? Va a haber un responsable que esté atento por si se producen esos cambios significativos y actuar con agilidad? O será la propia trabajadora la que dará cuenta de esos cambios y tendrá que solicitar que se tomen medidas de protección urgentes?

• “Por tanto es poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos, salvo en casos excepcionales de susceptibilidad individual o hiperreactividad del trabajador, debido a la presencia de los contaminantes químicos utilizados en los puestos de trabajo… «

La situación de lactancia natural constituye un estado biológico en el ciclo vital de la mujer, y no afecta solo a ésta, sino que al ser el alimento que recibe el lactante, el bebé debe ser también protegido. La Ley 21/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dice en su art. 25  “El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias”.

En el punto 2 dice “Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias”.

Por todo lo argumentado, esta situación encajaría dentro de la susceptibilidad individual que se comenta arriba.

• Finalmente señalaba que «La literatura científica no considera que sea perjudicial para la lactancia teniendo en cuenta los resultados de las mediciones realizadas en el puesto de trabajo»

Al igual que ocurrió con la mencionada guía de la AEPED, la mutua se ha ceñido a comentar que la literatura científica no lo considera perjudicial, como si la literatura a la que se refieren fuese un todo, una única literatura. Sería interesante saber a qué literatura se refiere, ya que no la cita.

• El Informe del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, concluye, que el formaldehído “sí esta clasificado como cancerígeno de categoría 1B, por lo que la trabajadora en periodo de lactancia natural no podrá tener riesgo de exposición al formaldehido durante su jornada laboral»

Parece que el INSST sí ha encontrado otra literatura donde se concluye que el agente químico debatido sí constituye un riesgo para la lactancia materna. Podría tratarse del RD 298/2009, que en su anexo VIII, dice: “Las sustancias cancerígenas y mutágenas incluidas en la tabla 2 relacionadas en el “Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España” publicado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para las que no haya valor límite de exposición asignado, conforme a la tabla III del citado documento.”

• El informe pericial concluye que: » … Existe un riesgo especifico, exposición a agente cancerígeno y ese riesgo podría provocar efectos adversos moderados o graves sobre la lactancia o el lactante»

Es intolerable que a día de hoy una mutua no reconozca como riesgo para la lactancia la exposición a un agente cancerígeno.

• “Y la conclusión a que llega este Juzgador, después del análisis de la documentación aportada, es que aún cuando las mediciones son bajas y dado su carácter cancerígeno procede eliminar el riesgo y reconocer la prestación solicitada”

Esta conclusión es a la que debería haber llegado el médico encargado de la realización del certificado de riesgos laborales durante la lactancia natural.

• Es por ello por lo que se habrá de estimar la demanda, no sin antes resaltar los limitados efectos de esta Sentencia, dado que lo que trataba de evitar era el riesgo para el lactante hasta el 29-9-22 que, desgraciadamente y dado el transcurso del tiempo, ya no podrán evitarse, por lo que los efectos se limitaran sensiblemente.

Este juzgador reconoce los limitados efectos de esta sentencia, que en esencia es darle la razón a la demandante, reconocer el riesgo que supone para la lactancia el formaldehído. Pero el fin de la sentencia, que es proteger la lactancia materna, no se ha logrado. Desconocemos la decisión que la mujer demandante tomó 13 meses antes: si decidió continuar con la lactancia a pesar del riesgo que sabía que corría su bebé (duro, eh?), si decidió abandonar la lactancia (duro también), o si se pudo acoger a una excedencia para poder continuar su lactancia evitando el riesgo laboral discutido (a ver quién se atreve en este caso a hablar de “disfrute” de excendencia).

En cualquier caso hay dos personas directamente afectadas, por ello lo que sería de justicia es que se condenase a la mutua a pagar la multa* correspondiente por no haber realizado la valoración de riesgos de manera adecuada, y una indemnización por los daños ocasionados. Es indignante que se permita que se emitan informes deficientes sin consecuencias.

¿Dónde está la responsabilidad y el castigo por estas fallas que ponen en riesgo la salud de las trabajadoras y su descendencia?

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*Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social:

Art. 13. 1. “No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia”. También el Art. 13.4 “La adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo”. Ambas constituirían infracciones muy graves.

Art. 40 Cuantía de las sanciones: Las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales se sancionarán:

“Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 49.181 a 196.745 euros; en su grado medio, de 196.746 a 491.865 euros; y en su grado máximo, de 491.866 a 983.736 euros.”

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En conclusión, esta sentencia resalta la complejidad y los desafíos que enfrentan las trabajadoras lactantes al buscar protección contra riesgos laborales. Es imperativo que el sistema legal aborde estas lagunas y garantice medidas efectivas para proteger la salud y el bienestar de quienes dependen de estas decisiones judiciales.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.
2. Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.
3. Directiva 92/85/CEE Del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.
4. Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
5. Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.
6. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
7. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
8. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
9. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
10. Guía Jurídica de Lactancia 2021, Cátedra Clínica Jurídica de la Universidad Miguel Hernández y Fedalma, ISBN: 978-84-09-32371-5.
11. Directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo.
12. NTP 992: Embarazo y lactancia natural: procedimiento para la prevención de riesgos en las empresas: vigilancia de la salud, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, 2013.
13. NTP 993: Embarazo y lactancia natural: el papel de la empresa en la prestación por riesgo laboral del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, 2013.
14. NTP 914: Embarazo, lactancia y trabajo: promoción de la salud, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, 2011.
15. NTP 915: Embarazo, lactancia y trabajo: vigilancia de la salud, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, 2011.
16. NTP 664: Lactancia materna y vuelta al trabajo, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, 2008.
17. Guía clínico-laboral para la prevención de riesgos durante el embarazo, parto reciente y lactancia en el ámbito sanitario, de la Asociación Española de Especialistas en Medicina del Trabajo, actualización octubre 2011.
18. Orientaciones para  la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, de la AEP. Ed. 2008
19. Proyecto de la UE sobre la Promoción de la Lactancia en Europa. Protección, promoción y apoyo de la lactancia en Europa: Plan estratégico para la acción. Comisión Europea, Dirección Pública de Salud y Control de Riesgos. Luxemburgo, 2004.